黄光裕案一审判决分析 被减刑机会有限

　　
　　（黄光裕）

　　14年的刑期，这真的不算短了。当年(1986年)，黄光裕赤手空拳进北京，到他成为胡润财富榜首富(2004年)，也只用了18年。

　　就此案而言，再审的结果，黄光裕被减刑的机会有限。

　　14年刑期，即使算上所有优良表现的加分因素，黄光裕也将至少在监狱里待七八年时间。不到40岁就成为中国首富的黄光裕，就此跟大家作别。东山可望，再起不易。

　　事实上，至少他的商业伙伴们更希望速速与他作别。

　　黄案一审判决前一周，国美电器股东周年大会上，黄光裕行使他大股东的权力，否决外资股东贝恩资本3名代表进入董事会结果是，贝恩方面3名代表却昂然进入董事会，否则国美将面临向贝恩支付24亿美元的赔款。黄光裕的否决，被再否决。

　　否决再否决，仅仅是一个面子上的难堪？没这么简单。这是公司控制权之争的戏剧性表现。控制权之争的原因直接而明确，就是利益。黄记国美，未来相当长的时间，故事变得单纯：黄光裕还有多少时间保持他能够主导公司大股东的地位与权力。大家早已经做好准备，并开始用行动与黄光裕告别，剩下的只是进程的快慢而已。

　　落幕的故事令人感叹，但除了阴谋与八卦，并无趣味。

　　14年的刑期，黄光裕用这种极端方式完成了他的告别仪式，传奇之外，其可供分析之价值，尤显突出。

　　对于失败者，而且是失败的首富，制度分析乃至批判，显得强悍有力。但是，只要你仔细想想，所谓原罪，以及制度重造，听起来言之凿凿，其解释力的死角则是：为什么是黄光裕。如果制度不良甚至有着极其深刻的恶的因素，那么，原罪对于所有中国民营企业创立者，将无可避免。这个时候，真实的疑问就出来了：为什么是黄光裕落败而去？制度分析框架，在寻找普遍意义之际，并无能力解答这一疑惑。很简单，制度分析所要达到的目标，不是单个的个体，比如黄光裕的得失成败以及背后的机理，而是空洞的制度本身。

　　所以，我们必须另觅分析框架。制度分析之外，个人的贤与不肖当是重点。

　　中国人30年来的财富积累史，或者说企业成长史，粗疏而论，已经进入到第三个台阶。以黄光裕为例，无论他的起步是卖服装还是卖电器，这是他财富积累的第一个台阶。在这个台阶有了足够成功之后，获得进入资本市场资格，给投资者讲一个传奇故事，然后在A股或者纳斯达克上市，这是第二个台阶。跃上这一台阶，胡润或《福布斯》将可能选择将当事人的名字刊布在那一年一度长长的数据库里，在提供给大家窥富的同时，也提供给税局寻找查账的目标。资本市场的故事，是黄光裕人生最为精彩与传奇的部分。精彩之后，黄光裕的第三个台阶是什么？

　　对于国美与黄光裕，在短短3年时间接盘上海永乐、兼并北京大中与豪取山东三联之后，他的第三个台阶，当然首选是成为一家国际性零售企业，像国外的家乐福与沃尔玛，或者像国内的联想与吉利一样，进入异域市场；其次则是将规模上的家电零售业第一，整合成从内到外真正的第一。即使国际化是其战略选择，那么，内部整合仍然相当紧要，必须与其扩张步伐相匹配。非此，大，无论资本之巨，还是员工之多，本身就是问题所在。按零售业的专业说法，国美必须将规模效益变成单店效益。这在管理上，是深度挑战。

　　成为国际性企业，对于企业领袖或者团队而言，成败且不论，这种目标本身即为一种向上的牵引力。如果这种力量缺失，那么企业内部财富重新分配，则将上升为核心目标，个人利益一旦显性化，并成为公司的主导之力，内耗将无法避免。目前的国美，正在这一场景之中。创造财富与分配财富，其对团队的导引力自是霄壤之别。

　　对于已经成为中国家电零售业第一的国美，战略目标何在？而对于国美的当家人黄光裕，深刻的问题甚至不在于他未来的战略是否国际化，而是他与资本之关系。简单说，是他控制资本，还是被资本所控制。

　　胡润和《福布斯》提供的财富榜，给旁观者以无限想象空间。但是，看客的艳羡，与当事人的担当，是两回事。回到亘古不变之道理：别人的钱，无论风投还是贷款，你终究是要加息偿还的。资本市场的原理，其实也简单。你以未来的预期，一个美好故事，获得现实的资本兑现。以这种资本兑现而论财富，无论首富还是次富，其真实的压力自是必须担当这个钱，无论未来多遥远，你总是要还的。而且，资本与人的关系，直接明确简单粗暴。没有回报，谁还跟你玩，完全现世报。

　　人与资本之关系，才是一种更有力量的分析框架。循此，我们方可理解黄光裕之贤与不肖。那个制度分析模型，在中国虽放诸四海而皆准，但却没有什么真实的解释效力。

　　黄光裕驾驭了资本，还是被资本控制呢？这个问题才是理解黄氏之真问题所在。以此框架来观黄光裕，他的迷失分外明显。去公海的赌船上小玩玩，输掉若干亿，只不过是迷失症状的一个小小表现而已。

　　中国大型家电零售企业，如果你能够进入前5位，平均利润率是1%。这一利润率还包括广为人指责的零售业的类金融模式，以及店面举办各种活动的费用摊派不过，如果你在这一领域成为老大，比如国美，因其霸主地位以及对上下游的控制能力，它的利润率可以达到2%～2.5%，虽然看上去仍然有限，却已经是后面企业的两倍以上了。这一事实，是资本拥有者当时倾力支持国美与黄光裕攻城略地的底因所在。资本的这一助力，加之黄光裕的权谋，短短3年时间，国美将全国家电大型连锁企业第三至第五名全部收归自己旗下，对手如果是同行，黄光裕的能量无人可挡，这当然神奇。

　　但是，当他完成了这一系列资本征战后，一个庞大的国美帝国与似乎无限量的资本机会出现了，新对手当然不再是人，而是资本！原因很简单，2%～2.5%的纯利润，在这个时候，岂能满足资本那永无止境的贪婪？

　　这个对手，黄光裕还有取胜的机会吗？

　　看上去，命运不再青睐接近40岁的黄老板了。在豪取山东三联的狙击战之际，那个被无数媒体热衷的原罪故事，犹如一个个隐性脓包，开始被挤裂。精通所有规则尤其是灰色规则的黄光裕，开始需要为他高效率的攻掠行为支付成本。而目前，结果已出：14年徒刑。不算短了。

　　仅仅是法网恢恢疏而不漏？当然这可以用来解释黄光裕的落败。但即使没有落马背后的一系列因素，他就一定有战胜资本之力吗？答案未必乐观。

　　似乎有无限量资本可以利用的黄光裕，下一个战场并未选择将国美国际化，黄光裕当时的目标是：房地产。这是一个利厚的行业，它对资本回报之迅速自不待言。这个选择本身证明，黄光裕获取巨额资本后，就不再是资本的控制者，而是被资本以及资本所追逐的超额利润所控制。像房地产这样的项目型企业，永远是潮流企业类型，若无转型，永无成长。它仅仅是资本的短线选择而已。以黄光裕之聪明，看不透？但他仍信心满满地进入这一领地。唯一的解释，当然就是无可摆脱的资本压力所驱使。

　　资本这个对手，在黄光裕胜完他能够战胜的商业对手后，双方终于直接面对面。他在中关村股票上那个非法经营的小爱好小把戏，只是可供量刑的小花絮而已，当他一脚踏进地产，资本之威力已无可挣脱。

　　可叹的是，命运不再给黄光裕以机会。14年，以目前中国发展之速度，以及国美在控制权以及财富分配之途上越走越远，机会恐怕没了。

　　黄光裕案一审判决分析

　　2010年5月18日，黄光裕案一审宣判。非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪三罪并罚下的14年有期徒刑，6亿元罚金以及没收财产2亿元这就是黄光裕当下的现实。昔日首富的罪与罚，在法律层面的定论，就是北京市二中院长达65页的一审判决书。

　　非法经营罪

　　检察机关指控，黄光裕为归还自己在境外赌场欠下的赌债，于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司转入深圳市盛丰源实业有限公司等单位，通过他人私自兑购，在香港得到港币8.22亿元。

　　黄光裕的辩护律师则提出，黄光裕没有实施场外换汇行为，他在深圳将人民币汇入相关账户后，归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于黄光裕已经归还了赌债。即使黄光裕明知他人场外换汇，但本人未实施场外换汇的行为，就不构成非法经营罪。

　　律师的思路很清晰。首先，归还赌债并非非法经营；其次，黄光裕只要求手下用人民币汇款，对换汇行为既不明知，也未亲自操作，不应由他本人承担刑事责任。但是，根据全国人大常委会1998年12月29日发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。也就是说，《决定》处罚的是场外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的行为，至于行为人的目的究竟是偿还赌债，还是居间营利，并不影响对其行为的定性。另一方面，判决书列举的各项证据，包括黄光裕本人的供述，都说明他对手下利用地下钱庄、关联公司换取外汇是明知的，因此，法院没有采纳律师提出的辩护意见，最终以非法经营罪判处黄光裕有期徒刑8年。

　　需要指出的是，《刑法》第225条在对非法经营罪设定最高刑期10年的人身刑的同时，还针对情节严重的非法经营行为，设置了违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的财产刑。由于黄光裕非法换汇行为的主要目的是偿还赌债，并非营利，不存在违法所得。所以，法院对黄光裕此项罪名适用了没收财产刑，即针对黄光裕本人的部分合法财产，没收人民币2亿元。

　　内幕交易罪

　　检察机关指控，2007年4月至9月，黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司的实际控制人、董事，在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间，指使他人使用其实际控制的85个股票账户购入该公司股票，成交额累计人民币14.15亿元。至上述资产重组、置换信息公告日，上述股票账户的账面收益额为人民币3.09亿元。

　　辩护律师提出了四条辩护意见。第一，黄光裕是北京鹏润投资有限公司的法定代表人，可以代表该公司做出购买中关村股票的意思表示，且购买中关村股票的部分资金来源于鹏投公司，部分涉案股票资金账户中的资金亦流回到鹏投公司，因此买卖中关村股票是鹏投公司的行为，而非黄光裕的个人行为。第二，中关村上市公司收购鹏润控股公司全部股权进行重组的内幕信息形成于2007年9月28日，价格敏感期起算点应不早于该日。第三，公安部及证监会不是法定鉴定机构，两单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据。第四，内幕交易的目的在于获利或止损，黄光裕买入股票的目的，在于长期持有而非套现获利，现有证据证明黄光裕买入中关村股票后并未抛售，因此不能认定黄光裕利用内幕信息进行内幕交易。而且，黄光裕在2008年11月18日案发时，其收益已成负数，根本谈不上从中获利。

　　律师试图证明，即便存在内幕交易行为，也是公司行为，而非黄光裕一人责任；究竟什么是内幕信息，公安部、证监会并非权威认定机构；内幕交易的目的最终是为获取收益，既然黄光裕最终并未获益，无法证实他存在内幕交易的动机。但这种推论方式其实行不通，《刑法》所认定的违法所得，本来就是一个人通过犯罪行为实际获得的收益额，收益额度以犯罪行为实施终了为限。比如说，一个人贪污了500万元，随后将其中400万元挥霍掉，案发时账目只余下100万元，但实际计算其违法所得时，仍然应以500万元为限。

　　果然，法院对辩护律师的意见全部进行了驳斥性回应。判决书首先指出，黄光裕在决定购买中关村股票时，根本未与鹏投公司其他决策层管理人员讨论研究，便指令手下开立账户，调拨资金，说明内幕交易是他的个人行为，不能完全代表公司意志，相关证据也无法证明他的目的是为使单位获利。其次，证监会作为对全国证券市场进行统一监管的国家机构，有权认定内幕信息与价格敏感期起算时间。判决最后提出，无论黄光裕在买卖中关村股票时所持何种目的，只要作为内幕信息的知情者，在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。由于黄光裕内幕交易行为所涉数额巨大，属于《刑法》中规定的情节特别严重的行为，因此被判处有期徒刑9年，并处罚金人民币6亿元。罚金数额如此巨大，是因为刑法要求对类似行为，应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。相对于内幕交易行为实施完毕后，账户上3.09亿元人民币的账面收益，6亿元罚金并不算多。

　　单位行贿罪

　　对黄光裕的行贿行为究竟以行贿罪定性，还是以单位行贿罪定性，将决定着他面临的最高刑罚。尽管他同时还涉嫌非法经营罪、内幕交易罪，但两罪的最高刑期均为10年。即使数罪并罚，按照《刑法》规定，最高也不能超过有期徒刑20年。但是，如果按行贿罪追究黄光裕的刑事责任，光一个无期徒刑，刑期就要超过前述所有刑罚的总和。因此，之前才有报道称，当黄光裕知道检控方将起诉罪名由行贿罪改为单位行贿罪后，精神压力一下子减小了许多。

　　《刑法》中，行贿类犯罪有四种。分别是行贿罪(个人对国家工作人员行贿)、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪(对国有单位行贿)、单位行贿罪(单位对国家工作人员行贿)。其中，行贿罪是个人为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，处罚最重，最高可处无期徒刑。而单位行贿罪是公司、企业或其他单位为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿。由于这一犯罪属于单位犯罪，通常是对单位处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员最高可处有期徒刑5年。

　　事实上，即便按单位行贿罪起诉，控辩双方的争议也非常大。争议焦点，就是国美电器、鹏润房地产公司向相怀珠等公安、税务官员行贿，是否为了谋取不正当利益？《刑法》对受贿、行贿类犯罪的界定有所不同。受贿者只要收受他人数额较大的财物，利用职务之便，为他人谋取利益，即构成受贿罪。无论为他人谋取的利益是正当的，还是不正当的。而对行贿者(包括单位行贿罪)而言，只有在为谋取不正当利益而行贿的情况下，才可能构成行贿罪。

　　在本案中，黄光裕、许钟民向公安、税务官员行贿是已被查证的事实，黄、许二人对此亦供认不讳。但是，行贿究竟是否为谋取不正当利益行贿，辩方却有不同说法。国美、鹏房公司的辩护人提出，两公司当初之所以对公安部经济犯罪侦查局负责人行贿，只是为了促使警方在调查鹏房公司涉嫌犯罪过程中，能够保密调查，尽快结案，这类要求是为防止调查行为影响公司正常经营，谋取的并非不正当利益。黄、许二人的辩护律师进一步提出，公安人员靳红利有索贿行为。而按照《刑法》相关规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　对律师的辩护意见，判决书并未回避。判决书说理部分指出，现有证据无法证明黄、许二人所提要求内容本身违法，换句话说，法官也承认，黄、许关于保密调查，尽快结案的要求并不违法，但是，判决书接着判定：私下约见并宴请办案人员的行为，违反了国家执法机关工作人员在案件办理过程中禁止私自会见当事人并接受当事人宴请、请托的有关规定，在客观上对办案人员施加了不正当的影响，干扰了正常的执法工作，这种形式上的违法性，亦属于谋取不正当利益的情形，而事后给予办案人员款物的行为，与通过违法形式向办案人员提出要求并得到满足之间存在特定联系，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件。

　　问题在于，这种推论方式，是用行贿方式的不正当来论证谋取利益的不正当。而《刑法》对不正当利益的确定，是指行为人谋取的利益本身违反了法律、法规与政策规定。如果依循判决书的思路，任何人向国家机关工作人员行贿，都会因行贿本身违法而变成谋取不正当利益，这显然与立法原意相悖。既然如此，法官还不如在保密调查，尽快结案8个字上做文章，讨论相关要求到底是否具备正当性与合法性。

　　既然判决书在何谓谋取不正当利益上定了性，公安人员靳红利是否索贿，就变得不那么重要了。因为即使对方索贿，如果国美仍然获得了不正当利益，行贿一样成立。更何况，判决书随即指出，认定靳红利索取贿赂的证据不足。至此，辩护人在单位行贿罪阶段提出的辩护意见均未被采纳。

　　单位行贿罪属于单位犯罪，国美公司、鹏房公司分别被判处罚金人民币500万元、120万元，黄光裕、许钟民作为两公司直接负责的主管人员，分别被处有期徒刑2年和1年。依照《刑法》规定，在单位犯罪中，对单位已处罚金的，对个人就不再判处罚金。

　　黄光裕所涉3项罪名，分别获刑为8年、9年、2年，数罪并罚后，最终领刑14年。最终刑期之所以不是上述刑期的简单累计，是因为根据《刑法》第69条规定，对黄光裕这类一人犯数罪的情形，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是有期徒刑最高不能超过20年。依此规定，对黄光裕应当在9年以上、19年以下的刑期内量刑，尽管辩护律师都认为最终决定执行的刑期偏重，但在司法实践中，这类三罪数罪并罚的情况，最终刑期一般为16～19年。与黄光裕涉案情节相比，14年的刑期，并不算重。
　　（来源：三联生活周刊 李鸿谷 夏一周）